E na omissão da lei, devemos usar de analogia, costumes e princípios gerais do direito. Esse é o art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil.
Entender o que significa omissão da lei é uma tarefa fácil, mas que existe um pouco de raciocínio. Na verdade, aprendemos que o Direito é unitário, indivisível, coerente e sem lacunas.
O caráter unitário do Direito permite que o analisemos como um todo completo, sem que, de nenhuma forma, possamos recorrer a outras formas de resolução de conflitos a não ser aquelas previstas no próprio Direito.
No entanto, há de percebermos que as normas são criadas de acordo com os fatos sociais que incorrem na sociedade, e mais a frente, seguindo o principio da adequação social. Este principio, na realidade, apenas adéqua a sociedade ao Direito. A norma que tem caráter valorativo negativo por parte da sociedade tem eficácia, enquanto as outras que não são absorvidas pelo povo são defectivas, isto é, ineficazes.
A omissão da lei se dá quando determinado fato ocorre, e com ele, nenhuma previsão legal está sublinhada. Neste caso, o art. 4° dá as diretrizes de resolução. A omissão, portanto, só ocorre porque a sociedade é dinâmica e está em profundo movimento. Na realidade, é impossível visualizarmos a criação de uma norma sem fatos anteriores que provoquem sua criação, e esses fatos são importantes, porque são deles que derivam os projetos-lei por parte dos parlamentares.
A analogia significa você observar casos semelhantes, exceto quando se fala de Direito Penal, àquele caso concreto. Por exemplo: por muito tempo, o furto de energia não era ilícito. No entanto, perceberam que daria para fazer uma analogia com o “furto”, e aí dessa forma eram resolvidas essas lides contra o Estado. É interessante ressaltar que, no caso do Código Penal, não podemos falar de crime sem uma tipificação declarativa, exata. Qualquer texto que deixe de identificar os elementos e atitudes praticadas pelo sujeito ativo, isto é, o criminoso, não pode ser considerado crime. A analogia, portanto, não servirá neste caso. No entanto, o juiz tem que decidir.
Nesse caso, entraremos nos costumes. Os costumes, portanto, são aquilo que a sociedade adota como normal, praticável, usual. São atos reiterados e de necessidade certificada. No entanto, o Direito só reconhece os Costumes preater legem e secundum legem. O costume contra legem é irrelevante. Isto é, porque apenas os primeiros não vão de encontro a lei. Um por não ter lei que especifique, ele assume uma lacuna. E o outro, é que a lei ratifica a existência e o considera válido. Nesse caso, o juiz decidirá pelos costumes do determinado território.
Há casos que nem o costume resolve, pois são costumes contra legem nem a analogia resolve, como no caso dos casos criminais. Nesta situação, recorreremos para a reflexão dos princípios gerais do Direito. Os princípios gerais do Direito são aqueles que norteiam nosso sentimento de Justiça e equidade. São exatamente o limiar, o inicio de todo o nosso Direito, inclusive, o Direito Natural. São normas implícitas propulsoras do Direito Positivo. São, portanto, aquilo que fundamenta, dá validade e que cardealmente norteia o nosso Direito Positivo. E aí, o Juiz deverá decidir, sempre. Pois há algo que chamamos de “Non liquet”. Nunca, um juiz poderá se recusar a resolver um conflito alegando falta de lei, de normas, ou quaisquer argumentos formais. Ele é, por força de lei, “obrigado” a decidir.
Entender o que significa omissão da lei é uma tarefa fácil, mas que existe um pouco de raciocínio. Na verdade, aprendemos que o Direito é unitário, indivisível, coerente e sem lacunas.
O caráter unitário do Direito permite que o analisemos como um todo completo, sem que, de nenhuma forma, possamos recorrer a outras formas de resolução de conflitos a não ser aquelas previstas no próprio Direito.
No entanto, há de percebermos que as normas são criadas de acordo com os fatos sociais que incorrem na sociedade, e mais a frente, seguindo o principio da adequação social. Este principio, na realidade, apenas adéqua a sociedade ao Direito. A norma que tem caráter valorativo negativo por parte da sociedade tem eficácia, enquanto as outras que não são absorvidas pelo povo são defectivas, isto é, ineficazes.
A omissão da lei se dá quando determinado fato ocorre, e com ele, nenhuma previsão legal está sublinhada. Neste caso, o art. 4° dá as diretrizes de resolução. A omissão, portanto, só ocorre porque a sociedade é dinâmica e está em profundo movimento. Na realidade, é impossível visualizarmos a criação de uma norma sem fatos anteriores que provoquem sua criação, e esses fatos são importantes, porque são deles que derivam os projetos-lei por parte dos parlamentares.
A analogia significa você observar casos semelhantes, exceto quando se fala de Direito Penal, àquele caso concreto. Por exemplo: por muito tempo, o furto de energia não era ilícito. No entanto, perceberam que daria para fazer uma analogia com o “furto”, e aí dessa forma eram resolvidas essas lides contra o Estado. É interessante ressaltar que, no caso do Código Penal, não podemos falar de crime sem uma tipificação declarativa, exata. Qualquer texto que deixe de identificar os elementos e atitudes praticadas pelo sujeito ativo, isto é, o criminoso, não pode ser considerado crime. A analogia, portanto, não servirá neste caso. No entanto, o juiz tem que decidir.
Nesse caso, entraremos nos costumes. Os costumes, portanto, são aquilo que a sociedade adota como normal, praticável, usual. São atos reiterados e de necessidade certificada. No entanto, o Direito só reconhece os Costumes preater legem e secundum legem. O costume contra legem é irrelevante. Isto é, porque apenas os primeiros não vão de encontro a lei. Um por não ter lei que especifique, ele assume uma lacuna. E o outro, é que a lei ratifica a existência e o considera válido. Nesse caso, o juiz decidirá pelos costumes do determinado território.
Há casos que nem o costume resolve, pois são costumes contra legem nem a analogia resolve, como no caso dos casos criminais. Nesta situação, recorreremos para a reflexão dos princípios gerais do Direito. Os princípios gerais do Direito são aqueles que norteiam nosso sentimento de Justiça e equidade. São exatamente o limiar, o inicio de todo o nosso Direito, inclusive, o Direito Natural. São normas implícitas propulsoras do Direito Positivo. São, portanto, aquilo que fundamenta, dá validade e que cardealmente norteia o nosso Direito Positivo. E aí, o Juiz deverá decidir, sempre. Pois há algo que chamamos de “Non liquet”. Nunca, um juiz poderá se recusar a resolver um conflito alegando falta de lei, de normas, ou quaisquer argumentos formais. Ele é, por força de lei, “obrigado” a decidir.
